Sozialauswahl: Bestimmung der zu Entlassenden nach sozialer Schutzbedürftigkeit

“Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten”

§ 1 Kündigungs-schutzgesetz

• Den Paragraphen 1 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) sollte eigentlich jeder Manager und Berater im Kopf haben:
• (1)

• Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

• (2)
• Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitsnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. (…)
• (3)
• Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. (…)”

Leitende Angestellte

Für “leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern berechtigt sind” (und nur unter dieser Voraussetzung!) gelten zwei Einschränkungen des Kündigungsschutzes: Erstens fällt der Betriebsrat als Beschwerdeinstanz weg, zweitens muss der Arbeitgeber seinen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitsgericht nicht begründen (§ 14 Abs. 2). Das bedeutet praktisch, dass das Gericht im Falle einer Kündigungsschutzklage lediglich über die Höhe der Abfindung zu entscheiden hätte. Da dies aber ziemlich witzlos ist, ist es für leitende Angestellte klüger, sich mit ihrem Arbeitgeber außergerichtlich auf einen Aufhebungsvertrag zu verständigen – zumal dann die Beschränkung der Abfindungshöhe nach § 10 KSchG wegfällt.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

Anhörung des Betriebsrats

Der Betriebsrat hat bei Kündigungen generell ein Mitbestimmungsrecht, also nicht nur bei betriebsbedingten, sondern auch bei leistungs- und verhaltensbedingten Kündigungen. Nach § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören; dabei hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist nach § 102 (1) BetrVG unwirksam. Wenn der Betriebsrat Einwände gegen eine Kündigung hat, hat er eine Woche Zeit, um dies dem Arbeitgeber schriftlich mitzuteilen. (Bei außerordentlichen Kündigungen beträgt die Frist nur drei Tage.) Äußert sich der Betriebsrat innerhalb dieser Frist nicht, so gilt die Zustimmung als erteilt. Das heißt, der Betriebsrat muss einer Kündigung nicht ausdrücklich zustimmen (was ihm wohl in vielen Fällen schwer fiele); es reicht, dass er seine Widerspruchsfrist verstreichen lässt.

Folgen eines Widerspruchs

Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat widersprochen hat, muss er dem Mitarbeiter mit der Kündigung eine Kopie der Stellungnahme des Betriebsrats zuleiten. Wenn der Arbeitnehmer daraufhin Kündigungsschutzklage erhebt, muss der Arbeitgeber ihn auf Wunsch bis zum rechtskräftigen Abschluss der Klage zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigen. Dagegen wiederum kann der Arbeitgeber unter bestimmten Bedingungen eine einstweilige Verfügung beantragen.

Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten

Pflicht zur Sozialauswahl

Die Pflicht zur Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten kann für ein angeschlagenes Unternehmen bitter sein. In einer Situation, wo es ums Überleben kämpft, würde es gern die Gelegenheit nutzen, sich von leistungsschwächeren Mitarbeitern zu trennen und so die durchschnittliche Produktivität zu verbessern. Dem schiebt der Gesetzgeber jedoch einen Riegel vor – mit der Folge, dass die betroffenen Unternehmen ihre Personalstruktur durch die Sozialauswahl verschlechtern, weil dem Verfahren vorrangig jüngere Mitarbeiter mit kurzer Betriebszugehörigkeit und geringen Unterhaltsverpflichtungen (Doppelverdiener, keine oder wenige Kinder) zum Opfer fallen. Mit anderen Worten, ein größerer Personalabbau bewirkt fast unweigerlich, dass das Durchschnittsalter der Belegschaft steigt. Das macht sich oft noch Jahre später bemerkbar, wenn der Betrieb überaltert und ein Loch in den mittleren Generationen klafft.

Gefahr des Ausblutens

In der Tat finden jüngere und leistungsfähige Mitarbeiter wohl am leichtesten wieder einen Job. Auf einem anderen Blatt steht, ob auch der Betrieb ihren Verlust verkraftet. Die Gefahr ist durchaus real, dass die “soziale Auswahl” zu einem Meilenstein auf dem Weg in die Pleite und damit zum “finalen Interessenausgleich” für alle Beteiligten wird. Denn wenn ein Unternehmen schon mit seinen Leistungsträgern in eine Schieflage gekommen ist, stellt sich die Frage, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass es sich ohne sie aus diesen Schwierigkeiten befreien kann.

Sonderregelung für unverzichtbare Mitarbeiter

Aus dieser Einsicht heraus hat der Gesetzgeber 1996 und noch einmal 2004 die Risiken und Nebenwirkungen der Sozialauswahl für die betroffenen Unternehmen etwas entschärft, indem er in § 1 Abs. 3 Satz 2 ausdrücklich zulässt, dass für den Betrieb unverzichtbare Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausgenommen werden können. Das heißt jedoch nicht, dass ein cleverer Arbeitgeber einfach alle “guten” Mitarbeiter zu Leistungsträgern erklären und die Sozialauswahl nur noch unter den leistungsschwächeren Mitarbeitern durchführen kann. Vielmehr muss eine Abwägung zwischen den Interessen des sozial schwächeren Arbeitnehmers und dem betrieblichen Interesse an der Weiterbeschäftigung des Leistungsträgers erfolgen. Je höher die soziale Schutzbedürftigkeit des einen, desto schwerwiegender müssen sie Gründe für eine Herausnahme des anderen aus der Sozialauswahl sein. Umgekehrt kann bei geringfügigen Unterschieden in der sozialen Gewichtung durchaus das betriebliche Interesse den Ausschlag geben.

Vorgegebene Kriterien für die Auswahl

Vorgegebene Kriterien

Während Arbeitgeber und Betriebsrat früher gewisse Freiheitsgrade hatten, welche sozialen Gesichtspunkte sie der Sozialauswahl zugrunde legen wollten, sind sie seit 1.1.2004 an die vier neu ins Gesetz aufgenommenen Kriterien gebunden, nämlich “die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers” (§ 1 Abs. 3 Satz 1). Zwar ist es nicht verboten, zusätzliche Kriterien anzulegen; da die vier gesetzlichen Kriterien aber “ausreichend berücksichtigt” werden müssen, sind die Gestaltungsmöglichkeiten de facto stark eingeschränkt. Im Interesse der Rechtssicherheit machen daher nur wenige Unternehmen von dieser theoretischen Erweiterungsmöglichkeit Gebrauch – was ganz im Sinne des Gesetzgebers die Rechtssicherheit für die betroffenen Arbeitnehmer erhöht.

Punktesystem festzulegen

Ein gewisser Ermessensspielraum für Arbeitgeber und Betriebsrat liegt noch darin, wie sie die einzelnen Kriterien gewichten. Doch auch hier hält man sich meist an die Gepflogenheiten, die sich im Laufe der Zeit herausgebildet und sich als “gerichtsfest” erwiesen haben. Üblicherweise wird ein Punktesystem verwendet, weil man aus Lebensalter und Unterhaltspflichten ja schlecht eine Summe bilden kann. Die Kunst liegt dann darin, die einzelnen Kriterien so zu “bepunkten”, dass sie in Relation zueinander fair und im Sinne des Gesetzes jeweils “ausreichend” gewichtet sind.

Unvollständige Datenlage

Was die Sache in der Praxis zusätzlich kompliziert macht, ist, dass der Arbeitgeber in aller Regel nicht die erforderlichen Daten zu allen vier Kriterien zu Verfügung hat. Zwar sollten das Lebensalter und die Dauer der Betriebszugehörigkeit in einem gut geführten Betrieb leicht zu ermitteln sein, aber schon bei der Schwerbehinderung wird es eng, denn längst nicht jeder Arbeitnehmer, der de facto schwerbehindert ist und möglicherweise sogar einen entsprechenden Ausweis besitzt, legt Wert darauf, dass sein Arbeitgeber dies weiß – manche Mitarbeiter behalten dies auch für sich, weil sie finden, dass es den Betrieb und die Kollegen nichts angeht. Ähnlich verhält es sich mit Unterhaltsverpflichtungen: Der Arbeitgeber weiß in aller Regel nur von denen, die sich in einem Freibetrag auf der Lohnsteuerkarte widerspiegeln. Das muss aber weder für Kinder gelten, die außerhalb des eigenen Haushalts leben, noch für kranke und pflegebedürftige Eltern oder Ehepartner.

Notwendigkeit zur Erfassung

Infolgedessen bleibt dem Arbeitgeber, wenn er das Verfahren korrekt durchführen will, kaum etwas anderes übrig als rechtzeitig vor der Sozialauswahl die fehlenden Daten zu erfassen, und zwar natürlich nicht nur bei den voraussichtlich betroffenen Arbeitnehmern, sondern bei allen, die vergleichbare Tätigkeiten ausüben. Das stellt nicht nur einen erheblichen bürokratischen Aufwand dar, sondern sorgt auch im ohnehin angespannten Betriebsklima für zusätzliche Dramatik: Man kann sich leicht ausmalen, wie die Mitarbeiter reagieren, wenn sie plötzlich einen Erfassungsbogen auf dem Tisch haben und zur Vorbereitung der Sozialauswahl angeben müssen, welche Unterhaltsverpflichtungen und Behinderungen sie haben. Zwangsläufig setzen sich damit auch zahlreiche Mitarbeiter mit der Möglichkeit eines Arbeitsplatzverlustes auseinander, die gerade aufgrund der Sozialauswahl verschont bleiben werden.

Kompliziertes Verfahren im Detail

Auswahl über den ganzen Betrieb

Zusätzlich verkompliziert wird die Sache dadurch, dass sich die soziale Auswahl auf sämtliche vergleichbaren Arbeitnehmer in dem betroffenen Betrieb zu beziehen hat, also keineswegs nur auf die betroffene Abteilung(en). Juristisch geht es dabei um die “Austauschbarkeit”: Wer als einziger die Jahresbilanz erstellen oder eine komplizierte Maschine bedienen kann, ist fein heraus; wer eine weniger spezialisierte Tätigkeit ausübt, steht unabhängig von seiner Leistung in Konkurrenz zu allen anderen Mitarbeitern im jeweiligen Betrieb, die von ihrer Ausbildung und Erfahrung her die gleiche Tätigkeit ausüben könnten. So kann es kommen, dass bei einer Schließung der Lackiererei plötzlich und unerwartet auch Mitarbeiter der voll ausgelasteten Produktion betroffen sein können.

Konsequenzen für Großbetriebe

Bei Klein- und Mittelbetrieben ist ein solcher betriebsübergreifender Vergleich vielleicht noch durchführbar, aber man kann sich ausmalen, welchen Aufwand dies für ein Großunternehmen bedeutet. Die betriebsbedingte Entlassung einer einzigen Sekretärin in einem Großkonzern würde eine soziale Auswahl über einige Tausend Sekretärinnen an diesem Standort auslösen. Das macht in der Praxis natürlich kaum jemand: Stattdessen einigt man sich in der Regel mitbestimmungsfrei auf einen großzügig ausgestatteten Aufhebungsvertrag.

Nicht nur die ausgeübte Funktion zählt

Als ob das nicht kompliziert genug wäre, ist bei der sozialen Auswahl nicht nur die derzeit ausgeübte Funktion zu berücksichtigen – austauschbar ist jemand auch mit all den Personen, deren Funktion er nach seiner Qualifikation und Erfahrung ausüben könnte. So ist eine Sekretärin, die zusätzlich ein Dolmetscher-Diplom besitzt oder früher Sachbearbeitung in der Buchhaltung gemacht hat, austauschbar nicht nur mit anderen Sekretärinnen, sondern müsste in der Sozialauswahl auch mit eventuellen anderen Übersetzern und Übersetzerinnen sowie mit Sachbearbeitern in der Buchhaltung verglichen werden. Falls der Arbeitgeber dies nicht bemerkt, hat er bei einer Kündigungsschutzklage schlechte Karten.

Kaum vermeidbare Fehlerquelle

Für jeden nach dem Punktesystem zur Entlassung ausgewählten Mitarbeiter muss also auch geprüft werden, ob er Fähigkeiten und Qualifikationen besitzt, die die Einbeziehung ganz neuer Gruppen in die Sozialauswahl erforderlich machen. Was praktisch kaum noch durchführbar ist und oft schon daran scheitert, dass der Arbeitgeber diese Informationen gar nicht zu Verfügung hat. Infolgedessen geht man in solchen Fällen zuweilen den unsauberen Weg, einen halbwegs praktikablen Sozialplan mit dem Betriebsrat auszuhandeln – und es dann einfach darauf ankommen zu lassen. Wenn einzelne betroffene Mitarbeiter dann eine Kündigungsschutzklage einreichen und Recht bekommen, muss man unter Umständen nachkorrigieren. Das ist nicht sehr schön, weder für die betroffenen Mitarbeiter noch für die Personalabteilung noch für das Klima im Unternehmen, aber angesichts einer kaum vollziehbaren Rechtslage läuft es oftmals darauf hinaus – und sei es auch nur aus Versehen.

Rechtssicherheit durch Sozialplan

Eine wesentliche Erleichterung bringt ein Sozialplan dennoch: Falls er festlegt, welche sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl zu berücksichtigen sind und wie sie im Verhältnis zueinander zu gewichten sind, stellt eine Auswahlrichtlinie im Sinne des § 95 BetrVG dar. Das hat zur Konsequenz, dass das Arbeitsgericht die getroffene Auswahl nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft (§ 1 Abs. 4 KSchG); Ermessensfragen bei der Entscheidung stehen dann nicht zur Verhandlung. Anders, wenn kein Sozialplan vorliegt, der eine solche Auswahlrichtlinie enthält: Dann prüft das Gericht die Auswahl im Einzelfall im Detail nach – und kommt unter Umständen zu ganz anderen Abwägungen.

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Über den Autor

Winfried Berner ist Autor von zahlreichen Fachbüchern zu den Themen Change-Management, gezieltem Kulturwandel, Post-Merger Integration und anderen Themen der Organisationsentwicklung. Seit 2024 ist sein Unternehmen Teil der initio Organisationsberatung.